Maître des requêtes au Conseil d'État
Bastien Lignereux est maître des requêtes au Conseil d’État, où il a exercé depuis 2014 les fonctions de rapporteur à la section du contentieux et à la section des finances. Il a par ailleurs été détaché au ministère des finances (Direction de la législation fiscale) puis à la Représentation permanente de la France auprès de l’UE à Bruxelles jusque 2023, en tant que conseiller chargé de la fiscalité.
#Mots-clés: Abus de droit, Financement intragroupe, Sociétés sœurs, Montage artificiel, Succursale allemande, Obligations convertibles en actions, OCA, Prêt obligataire, Maturité, Obligations convertibles inverses, OCI, Filiale néerlandaise, Contrat d'option de vente, Contrat d’option d’achat, Clause de conversion des obligations, Prime de conversion
#Article du CGI/LPF: 38, 212, L. 64
#Convention fiscale:
#Pays:
L’affaire soumise au Conseil d’État traite de l’abus de droit en matière de financement intragroupe. La requérante, la société française Bayer SAS, filiale à 100 % de la société allemande Bayer AG, a émis en 2011 des obligations convertibles inverses (OCI) pour un montant de 150 M€, avec une maturité de 5 ans et un coupon annuel de 9,13 %. Les OCI ont été souscrites par la succursale allemande de la banque BNP Paribas. La conversion des OCI en actions est effectuée à l'initiative de l’émetteur et non du porteur des obligations, à raison de 38 122 actions pour une obligation.
Concomitamment à cette opération de financement, la succursale allemande de la société BNP Paribas a conclu avec la société néerlandaise Bayer BV, également filiale à 100 % de Bayer AG, un contrat d'option de vente portant notamment sur la cession des actions de la société française Bayer SAS pour un prix d'exercice de 150 M€ si l'option de conversion des OCI est exercée. En contrepartie de l’octroi à la banque de cette option, la société Bayer BV reçoit de la banque une rémunération de 5,1 % par an, assise sur un nominal de 150 millions d’euros.
Par un contrat de garantie, Bayer AG a apporté sa garantie à la société BNP Paribas pour la bonne exécution du contrat d’option de vente.
Par ailleurs, Bayer AG dispose d’une option d’achat lui donnant le droit d'acquérir auprès de la banque BNP Paribas les actions de la société française Bayer SAS, en cas d’exercice de la clause de conversion de l’obligation, à la valeur de marché, si l’option de vente souscrite avec Bayer BV n’était pas exercée par la banque.
Enfin, Bayer AG a octroyé un contrat de prêt sur 5 ans de titres de bons du Trésor allemand à moins d’un an d’une valeur nominale de 125 millions d’euros, sans garantie en contrepartie. Ce prêt est rémunéré à hauteur de 37 000 euros par la banque BNP Paribas.
Ces conventions ont été conclues le même jour, le 7 juin 2011, dans le cadre d’un projet dénommé Timmendorf, laissant à penser qu’il s’agit d’une opération globale unique : soit un financement intragroupe à hauteur de 125 M€ avec prêt bancaire de 25 M€.
Le schéma explicatif ci-dessous permet de bien comprendre le montage litigieux :
L’administration fiscale a entendu remettre en cause la déductibilité des intérêts versés par Bayer SAS à raison de la prime de conversion (sur-intérêts de 5,01 %) non pas sur le terrain de l’acte anormal de gestion mais sur celui de l’abus de droit en arguant de l’artificialité de la clause de conversion et de l’interposition de la banque BNP Paribas dans le cadre de cette clause.
Le TA de Montreuil et la CAA de Paris ont validé la thèse de l’administration.
Le Conseil d’État, conformément aux conclusions du rapporteur public, rejette le pourvoi de la société.
Il considère que la société Bayer SAS n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt de la cour - quoique fragile sur différents points qui ont été à juste titre relevés par le pourvoi. En particulier, il y a erreur de droit à avoir jugé la clause de conversion artificielle au seul motif que la perspective de voir la société BNP Paribas entrer au capital de Bayer SAS n’était pas établie. En effet, cette circonstance révèle seulement l'artificialité de l'interposition de la société BNP Paribas comme partie à la clause et conduit à regarder l’option de conversion comme liant directement Bayer SAS et sa sœur néerlandaise.
La cour a toutefois jugé, par un autre motif, que la souscription d’une obligation convertible est dépourvue d’intérêt lorsque le souscripteur réel possède l’intégralité du capital de l’émettrice, et peut éventuellement décider seul de son augmentation, ou lorsque, comme en l’espèce, le souscripteur réel est une filiale détenue en totalité par l’actionnaire unique de la société émettrice. Elle a ainsi transposé à l’hypothèse d’un groupe la décision Min. c/ EDF et EDFI (CE, 16 nov. 2022, n° 462383 et 462388, Min. c/ EDF et EDFI, concl. K. Ciavaldini : Rec. Lebon ; FI 1-2023, n° 4, § 18) qui a jugé, dans le cas d’obligations convertibles par actions souscrites par l’actionnaire unique de l’émetteur, que la valeur de l’option de conversion est nécessairement nulle lorsque l’option est attribuée à la personne possédant, à la date de l’émission, l’intégralité de ce capital.
C’est l’idée retenue en l’espèce par le Conseil d’État - sans aller pour autant jusqu’à transposer le précédent de 2022. Il juge ainsi que, dès lors que la société mère allemande, qui était l’associée unique des sociétés française et néerlandaise, disposait du pouvoir de décider, à tout moment, de l’émission de nouveaux titres de la première et de leur souscription par la seconde, celle-ci ne supportait aucun risque supplémentaire du seul fait de sa qualité de souscriptrice réelle de la clause de conversion. La haute cour raisonne ainsi en termes de risque et non de valeur.
Le Conseil d’État en déduit, en prenant de la hauteur, que la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni entaché son arrêt d’erreur de qualification juridique des faits ou de dénaturation des pièces du dossier en jugeant que la souscription, par la société française, auprès de la société BNP Paribas, d’obligations convertibles inverses procédait d’un montage artificiel poursuivant une finalité exclusivement fiscale, justifiant, sur le fondement du L. 64 du LPF, la réintégration de la part des intérêts versés par la société française à BNP Paribas à hauteur du taux d’intérêt de 5,1 %.
À cet égard, le Conseil d’État écarte comme inopérant le moyen tiré de ce que l’administration fiscale aurait dû opérer la rectification sur le terrain de l’acte anormal de gestion et non sur celui de l’abus de droit. Ce moyen fait écho au sujet, débattu en doctrine, de la subsidiarité de l’abus de droit. En l’espèce, le recours à l’article L. 64 du LPF était nécessaire pour écarter la stipulation de la clause au profit de la société BNP Paribas.
#Mots-clés: Prix de transfert, Avances sans intérêt, entreprise étrangère liée, Renonciation à recettes, Transfert indirect de bénéfices à l’étranger, Charge de la preuve
#Article du CGI/LPF: 57
La décision du Conseil d’État, mentionnée aux tables du Recueil Lebon, précise le régime de la charge de la preuve, dans le cadre de l’article 57 du CGI, en cas de d’avances consenties sans intérêt à une entreprise étrangère liée.
Selon les faits de l’espèce, une société française avait mis à la disposition de quatre filiales roumaines des sommes financées pour partie par emprunt et pour partie sur ses fonds propres en contrepartie desquelles elle n’a perçu aucun intérêt. L’administration fiscale a regardé ces renonciations à recettes, dont elle a évalué le montant en appliquant aux sommes en cause les taux d’intérêt moyens auxquels la société française s’était elle-même endettée, comme des transferts indirects de bénéfices à l’étranger au sens de l’article 57 du CGI, en l’absence de preuve apportée par la société que les avantages en cause avaient eu pour elle des contreparties au moins équivalentes et a, en conséquence, réintégré aux résultats déclarés par la société au titre des exercices clos de 2011 à 2014 les montants correspondants.
Le TA de Pau, sur saisine de la société, a validé la position de l’administration fiscale. La CAA de Bordeaux a, par un arrêt du 22 novembre 2022, partiellement fait droit à l’appel de la société Egide agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société française. En effet, si la cour a maintenu le principe des impositions en litige, elle a en revanche limité le montant des transferts indirects de bénéfices réintégrés aux résultats de la société à raison des avances sans intérêt consenties à ses filiales étrangères et financées sur ses fonds propres en appliquant les taux moyens des avances sur titres pratiqués par la Banque de France d’un niveau sensiblement inférieur à ceux retenus par l’administration fiscale (CAA Bordeaux, 22 nov. 2022, n° 21BX00968, Sté Fibusa, C : FI 2-2023, n° 4, § 8, comm. E. Lesprit, B. Conort et M. Arrighi).
Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique s’est pourvu en cassation contre cet arrêt. Il soutient que la charge de la preuve de l’exagération du taux retenu par l’administration incombait à la société et que la cour a commis une erreur de droit en faisant application d’un régime de preuve objective.
Le Conseil d’État annule l’arrêt de la CAA de Bordeaux.
Il juge que les avantages consentis par une entreprise imposable en France au profit d’une entreprise située hors de France sous la forme de l’octroi de prêts ou d’avances sans intérêt constituent l’un des moyens de transfert indirect de bénéfices à l’étranger.
Le Conseil d’État précise que lorsque l’administration constate qu’un prêt ou une avance a été consenti sans intérêt par une entreprise imposable en France à une entreprise étrangère qui lui est liée, il appartient au contribuable de démontrer que le taux d’intérêt qu’entend retenir l’administration pour arrêter le montant du transfert indirect de bénéfices à l’étranger excède le taux d’intérêt que l’entreprise étrangère emprunteuse aurait pu obtenir d’un prêteur indépendant dans les conditions du marché. À défaut, il lui appartient, pour combattre cette présomption, d’apporter la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties.
Ainsi, le Conseil d’État relève que pour juger qu’il y avait lieu de substituer aux taux retenus par l’administration, s’agissant des avances financées sur fonds propres, les taux moyens des avances sur titres pratiqués par la Banque de France, la CAA de Bordeaux a jugé qu’il ne résultait pas de l’instruction que les taux de rémunération que la société prêteuse aurait pu obtenir d'un établissement financier ou d'un organisme assimilé auprès duquel elle aurait placé, dans des conditions analogues, des sommes d'un montant équivalent auraient été supérieurs. Dès lors, il juge que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit au regard des règles de dévolution de la charge de la preuve en s’abstenant de faire peser sur la société la charge de prouver le caractère exagéré des taux d’intérêt retenus par l’administration par rapport à ceux que ses filiales roumaines auraient pu obtenir d’un prêteur indépendant dans les conditions du marché.
Le Conseil d’État complète ainsi le considérant de principe de la décision Sté Sodirep Textiles de 2015 (CE, 9 nov. 2015, n° 370974, Sté Sodirep Textiles : Lebon T.) relatif aux prêts sans intérêts, pour l’étendre aux avances sans intérêt.
En outre, il transpose à l’article 57 du CGI :
- la règle de dévolution de la charge de la preuve applicable sur le terrain de l’acte anormal de gestion (v. CE, 21 mai 2014, n° 364610, Sté Garage Boileau Lagache. - CE, 15 févr. 2016, n° 367753, Sté Cie immobilière d’aménagement) et ;
- le mode de détermination du taux d’intérêt retenu en matière d’acte anormal de gestion (v. CE, 7 oct. 1988, n° 50256, Min c/ Sté Etablissements Pierre Deveugle).
À noter que le Conseil d’État n’a, en l’espèce, pas eu à trancher la question de la distinction du mode de financement des avances de trésorerie à des sociétés liées telle que soulevée par la cour dans son arrêt du 22 novembre 2022.
#Mots-clés: Domicile fiscal, Résidence fiscale, sport, sportif, Convention internationale, répartition du droit d’imposer, Double imposition (Élimination de la)
#Pays: Espagne, Italie
#Num art: 02.2 #Titre: Imposition des sportifs dans un contexte international : résidence fiscale, répartition du droit d’imposer, élimination de la double imposition##Auteur: Bastien¤ LIGNEREUX
#Qualités: Maître des requêtes au Conseil d'État
#Auteur: Lukasz¤ STANKIEWICZ
#Qualités: Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon III
#Qualités: Directeur du Centre d'Etudes et de Recherches Financières et Fiscales (CERFF), Équipe de droit public de Lyon (EA 666)
AVEC LA PARTICIPATION DE :
#Auteur: Lydia¤ KOPIEJWSKI
#Qualités: Avocate au Barreau de Barcelone, cabinet Cuatrecasas
#Qualités: Ancienne avocate au Barreau de Paris
#Auteur: Andrea¤ GALLIZIOLI
#Qualités: Associé, Scarioni Angelucci (Milan)
Déterminer les conditions d’imposition des sportifs dans un contexte international nécessite d’abord de déterminer leur résidence fiscale, avant de s’intéresser à la répartition du droit d’imposer et aux modalités d’élimination de la double imposition prévues par les conventions fiscales. Après un exposé détaillé des règles applicables en France, des informations sont apportées s’agissant de deux pays, l’Espagne et l’Italie.
#Mots-clés: Convention internationale, Tunisie, Crédit d’impôt forfaitaire, crédit d’impôt fictif, Dividendes, Intérêts, Redevances, revenus passifs, concession, licence d’exploitation de brevets, retenue à la source, Prise en compte du montant de l’impôt payé en France, butoir
#Article du CGI/LPF:
#Convention fiscale: Tunisie (1973)
#Pays: Tunisie
#Auteur: Bastien¤ LIGNEREUX
#Qualités: Maître des requêtes au Conseil d'État
Le réseau conventionnel français compte un grand nombre de clauses de crédit d’impôt fictif : plus du tiers des conventions fiscales conclues par la France comportent ou ont comporté une telle clause (V. § 2 à 4). L’étude de ces clauses entreprise ici révèle leur grande diversité, tant s’agissant de leur champ (étendue des revenus concernés) que de leur montant, qui peut être défini soit forfaitairement, soit par référence à l’impôt qui aurait dû être payé dans l’État de la source en l’absence d’un régime fiscal favorable qu’il applique (V. § 5 à 9). Par ailleurs, la diversité rédactionnelle de ces clauses se répercute sur leurs effets : l’interprétation littérale qu’en retient le juge de l’impôt conduit notamment à ce que le crédit soit, selon les conventions, tantôt soumis à la règle du butoir, tantôt imputable sans limitation, comme l’illustre la décision Sté Somfy rendue par le Conseil d’État le 19 février 2024 (V. § 10 à 17).
